离婚纠纷

2014年10月24日   公证人  徐梁栋

一、公证遗嘱效力争论之主要观点与理由

（一）支持公证遗嘱具有优先效力的主要观点与理由

我国1985年制订并施行的继承法首次确认了公证遗嘱的优先效力，其第二十条第三款明确规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”而最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见则进一步明确了该优先效力，其第42条规定，“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”

之所以作此立法例，王利明教授作出如下解释：“承认公证遗嘱的效力优先的原因大概有两个：（1）公证证据的优先效力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第67条认为：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。 （2）公证机关的准官方性质。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条，人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。” 因此王利明教授提出保留公证遗嘱优先效力之立法建议。

此外，徐国栋教授亦赞同保留公证遗嘱之优先效力，其《绿色民法典草案》第四分编继承法第83条规定“遗嘱分普通的和特别的两类。普通遗嘱是在平时按要式或略式做成的遗嘱。按法律普遍要求的全部程式做成的遗嘱，为要式遗嘱。法律考虑到特定情形明示允许省略某些程式的遗嘱，为略式遗嘱。要式遗嘱都是由公证人制作的遗嘱，它们有公开式和密封式两种。遗嘱人将处分内容告知证人的遗嘱为公开遗嘱；证人不能知悉处分内容的遗嘱为秘密遗嘱。略式遗嘱分为自书遗嘱和口头遗嘱。录音遗嘱是自书遗嘱的特殊形式。特别遗嘱是在紧急情况下按略式做成的遗嘱。”，第147条规定 “略式遗嘱不得撤销或变更要式遗嘱。”其理由是参考借鉴了智利民法典第1008条，意大利民法典第60l条以及我国继承法第20条 。

鉴于徐国栋教授在序言“‘三根棒棒’，还是‘雄伟石厦’？这是一个问题”中称，“在编纂某个分编时，都先考察就同一问题做出的外国诸立法例，然后从中选择一个最好的作为自己拟编纂之有关部分的底本，再用其他的立法例对这个底本拾遗补缺。”，可见在徐国栋教授观点中，我国继承法20条所规定公证遗嘱优先效力应属于被其认可的最好的规定。究其原因，公证遗嘱具备法律普遍要求的全部程式，而这些程式可以充分地保障立遗嘱人意思表示的真实性。

（二）反对公证遗嘱具有优先效力的主要观点与理由

与前文相反，自我国继承法第20条出台以来，公证遗嘱优先效力一直饱受诟病。梁慧星教授在其编写的《中国民法典草案建议稿》第1882条中就建议“遗嘱人得以任何一种法定遗嘱形式撤销其先前依其他法定形式所设立的遗嘱” 2010年3月，梁慧星教授作为全国人大代表提出修改继承法议案，再次提出“各种遗嘱应具有相同的效力，而不应赋予公证遗嘱最强的效力。” 但其没有明确提出理由。另一名著名法学家杨立新教授持同样的观点，认为“规定公证遗嘱具有对抗一切遗嘱的效力，过于绝对化，特别是在被继承人做出了公证遗嘱之后，没有能力或者条件通过公证再立遗嘱撤销、变更公证遗嘱的时候，问题更为严重，等于剥夺了遗嘱自由的权利。” 其核心思想是，公证遗嘱优先效力会侵害遗嘱自由原则，会影响立遗嘱人最终遗愿的表达。

除自由问题外，从效力来源角度，孙毅教授进一步指出，公证遗嘱的优先效力来源于公证证据的优先效力，这是一个推断错误。其认为证据效力与实体效力是分离的，公证遗嘱本质上仅具有证据力上的优先效力，而“不应当使其具有最高的实体法效力” 。也即从一般法理上看，公证遗嘱仅仅是证明了某人于某时某刻订立了一份遗嘱，这样一个事实在没有其他相反证据时是确凿无疑的。但该人如果事后重新立了一份遗嘱，即便不是公证遗嘱，而如果有证据表明这个事实确实存在的，是其真实意思表示，法律应当允许它推翻前一份公证遗嘱。其不仅否定了前述王利明教授指出的立法理由，甚至也排除了徐国栋教授的观点，因为依照这种观点，我们不难得出这样一个推论：立遗嘱人的真实意思表示并不需要法律普遍要求的全部程式来保障，因为这些程式也仅仅是属于证据查明范畴。

二、遗嘱自由原则与秩序原则辨析

（一）不存在绝对自由的遗嘱

从价值取向上看，遗嘱自由是值得所有人认可并追求的一项重要继承立法原则。在罗马十二铜表法时期，罗马人就确立了遗嘱自由原则，十二铜表法第五表第三条规定“以遗嘱处分自己的财产, 或为其所属指定监护人, 具有法律上的效力。” 到了近现代，遗嘱自由原则更是得到了深刻地认识和理解：遗嘱自由为公民行使个人所有权以实现其最终愿望提供了法律上了保障，它不仅保护了财产所有权人生前的权利，还延伸到其死亡以后，体现出法律对公民个人财产所有权的彻底保护 。因此反对观点提出公证遗嘱优先效力妨碍了遗嘱自由原则，似乎无可辩驳。

事实上，立法实践中并没有绝对的遗嘱自由存在，它只是一项原则，是应当被考虑及努力追求的理想状态。因为除了遗嘱自由原则外，还存在着多种与其相冲突的价值观念或法律原则，这些法律观念或原则与遗嘱自由原则具有同等的地位，甚至比其具有更重要的地位。受这些法律观念或原则的影响，无任是从内容上还是形式上，各国立法者均对遗嘱自由原则或多或少地进行了一定的限制。比如在遗嘱内容上，随着所有权绝对化观念得到修正，私权利亦开始承担起更多的社会责任，立遗嘱人在立法上被要求必须保留特定份额给特定人群 ，《德国民法典》第五编继承法第五章从第2303条至2338条共36条，详尽地规定了特留份额问题 ，而我国《继承法》也规定了强制性份额保留问题，其第十九条规定，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。这是遗嘱内容上的限制。

在遗嘱形式上，各国立法者亦作出了严格的限制。在德国，其普通方式遗嘱分为两类：公证遗嘱和自书遗嘱。《德国民法典》第2232条规定，“公证遗嘱由公证人记录的遗嘱，立遗嘱的方式为：被继承人向公证人口述其最终意愿或者提交一份书面文件并声明文件内容为其最终意愿。被继承人可以将此文件以不封闭或封闭的方式递交；该文件不必由被继承人亲自书写。”第2247条规定，“自书遗嘱（1）被继承人可以以亲自书写并签名的声明立遗嘱。（2）被继承人应当在声明中载明其系于何时（年、月、日）、何地书写该声明。（3）签名应当包括被继承人的名字和姓氏。……” 。

在法国，遗嘱有三种形式：自书遗嘱、公证遗嘱和密封遗嘱。根据《法国民法典》的规定，自书遗嘱全部内容、日期与签名非由遗嘱人亲笔书写者，不发生效力；公证遗嘱，需证人二人、公证人二人或证人四人、公证人一人作成的遗嘱 ；密封遗嘱，遗嘱人签名于其遗嘱，予以密 封，并加封印，提交给公证人和至少六名证人，并要求以上一切事项应连续为之，并不间杂以其他事件。 即便我国，《继承法》对遗嘱形式亦作了如下要求：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”

从理论上讲，任何遗嘱形式要求的存在，均有可能成为立遗嘱人最终遗愿表达的障碍。前文述及杨立新教授认为，在我国，立遗嘱人办理公证遗嘱之后，如果遗意发生变化，而因为多种原因没有能力或者条件再次通过公证方式进行变更时，会影响立遗嘱人确立其最终的遗愿，并以此论证公证遗嘱优先效力存在的不合理性。以此逻辑，在我国，即便在最为方便的口头遗嘱方式下，立遗嘱人遗意发生变化时，也有可能在危急情况下，因为找不到两名见证人而无法进行遗嘱变更，而无法确立其最终的遗愿。那么是否也能得出这样一个结论：口头遗嘱的形式要求也存在不合理性。除非我们认同法律不应当对遗嘱的形式进行任何限制，否则杨立新教授的观点决不是否定公证遗嘱优先效力的恰当理由。

（二）秩序考量对遗嘱形式自由原则的修正

之所以需要对遗嘱形式进行限制，是“为了保证遗嘱的真实性，以免发生欺诈” 。实际上，对于立遗嘱人而言，遗嘱自由的核心是真正能够按照其意愿处理身后财产，因此他们所追求的不完全是形式上的订立遗嘱的自由，更重要的是实质上的遗愿落实。然而遗嘱的效力发生于立遗嘱人死亡之后，一旦发生争议，遗嘱的私密性往往会导致立遗嘱人最后一份有效遗嘱的查明非常困难，而此时此刻的立遗嘱人亦已无法向法院表明其态度。客观事实的查明一向是法院裁判活动难以克服的一个难题。法学家们为此创设出复杂的证据规则，并提出法律事实概念  。然而法律事实毕竟不同于客观事实，存在一定概率上的偏差和错误。而对于立遗嘱人，对这种偏差和错误是零容忍的，因为遗嘱是其一生中一个非常重大的决定和安排，他们需要最后一份有效遗嘱能够得到明确无误的执行。

这反映了立遗嘱人对法律秩序的追求。秩序价值本具有重要的意义，甚至于“所有法的其他价值都离不开秩序价值” 。于是乎，作为回应，各国法律对遗嘱形式进行某些限制，这虽然给立遗嘱人带来了某些不便，却使得遗嘱事项可以进入具有相对秩序保障的通道。例如对于自书遗嘱，各国法律一般均要求立遗嘱人自行亲自书写，并要求书写上日期，而不是在打印文本或他人书写的文本上签名，这种形式要求保障了遗嘱上的内容确系经立遗嘱人明确确认的意思表示，并明示了订立时间。这在一定程度上可以排除他人篡改的可能性，或提高了造假的难度。

由此可见，法律对遗嘱形式的要求，是一个公开的要求，针对的对象是立遗嘱人，内容是其在订立遗嘱时必须按照相应形式进行。从本质上看，这些形式是一种证据表现方式，可以帮助查明立遗嘱人的最后一份有效遗嘱。即便一些激进的学者对我国法律遗嘱形式过于严格提出了批判，也只是提出需要“缓和”，而不是取消 。由此可见遗嘱形式要求所蕴含的秩序价值得到了普遍认同。

至此，遗嘱意思表示的特殊性、立遗嘱人的现实需求以及立法的规定，使得在一般法律领域内本不相干的证据形式与实体效力发生了交叉：遗嘱形式不符合法律相关要求时，不发生法律效力。因此上文述及的孙毅教授依一般法理推出的“实体效力与证据形式相分离”这一个大前提性观点，是不恰当的。

三、我国公证遗嘱优先效力正当性分析

我们认同遗嘱证据形式与法律效力存在着正相关性，但是否意味着法律可以规定，具更高证据效力的公证遗嘱形式可以带来实体法上的更高效力？我国继承法第二十条对于公证遗嘱的优先效力的创造性规定是徐国栋教授所认为的“最好的”，还是违反了法之正当性？

（一）我国公证遗嘱的优先效力没有侵害遗嘱自由原则，相反，其效力来源本质上是一种当事人自由意思自治

让我们再次考察遗嘱形式与其实体效力存在关联性的原因，这种关联性的产生是立遗嘱人、立法者对遗嘱继承法律关系秩序追求的结果，是使用秩序原则对遗嘱形式自由原则进行修正的结果。但基于对遗嘱自由原则的尊重，立法者不可能对遗嘱形式作出过于苛刻的规定，由此带来一般的遗嘱证据形式并不能绝对地保障秩序。例如香港龚如心遗产争夺案中，自称拥有最后一份有效遗嘱的陈振聪就利用了龚如心生前所签署的一份文件伪造成一份新的遗嘱 。

与立法者而比，作为个体的立遗嘱人应当可以根据私人偏好享有更多选择上的自由。在我国，遗嘱有五种形式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。虽然法律强制性地规定了公证遗嘱具有优先效力，但没有强迫立遗嘱人必须选择公证方式。如果立遗嘱人倾向于更多的自由价值考量，其完全可以选择不采用公证方式订立遗嘱，以保障其可以相对自由地更改遗嘱。

而如果立遗嘱人更倾向于秩序价值考量，对秩序有更多的偏好，可以选择使用公证遗嘱方式。在公证方式下，存在独立第三方和特有的优先效力，这使得立遗嘱人一旦选择公证方式，就让遗嘱进入一个封闭的安全通道，使得他人的造假行为从制度上丧失效力，因为伪造的遗嘱因没有公证形式而在效力上无法对抗公证遗嘱，从而在根本上杜绝了造假行为。

当然，立遗嘱人也必须知晓一旦进入这样一种安全通道，就意味着以后必须通过公证方式来更改遗嘱，遗嘱自由受到一定的限制。但这并不是不存在自由：一是立遗嘱人可以随时再次通过公证遗嘱方式对遗嘱内容进行修改；二是立遗嘱人可以取消公证遗嘱，而脱离公证方式，走出安全通道，使其此后的自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱重新获得法律效力。

由此可见，我国公证遗嘱优先效力的存在使得当事人多了一种选择，而不是少了一种选择，是使得当事人有了更多的自由，而不是丧失了自由。因此，我国继承法对于公证遗嘱优先效力的规定并没有侵害遗嘱自由原则。

此外，从法律上看，公证遗嘱的优先效力似乎是来源于法律的规定。但从本质上讲，具体到每一份公证遗嘱而言，因为立遗嘱人是明知公证遗嘱的优先效力而选择公证方式——立遗嘱人最迟也能通过公证员办证时对法律释明而完全知悉公证遗嘱的特殊效力 ，因此是立遗嘱人的选择，使其遗嘱具有了特别的优先效力，而不单纯是法律的规定。故而，公证遗嘱的优先效力，其本质上是立遗嘱人的自由选择的结果，是立遗嘱人的意思自治。

（二）公证遗嘱具有可被赋予优先效力之先天条件

即便认可某些遗嘱可以具备优先效力，学者们可能依然会质疑，凭什么是公证遗嘱，而不是律师见证遗嘱或其他形式遗嘱？这是公证制度所具备的先天条件使然。

1、从公证职能来看，公证员对事项的证明，不仅是真实性方面，还包括了合法性方面 ，具有严格的要件，以确保立遗嘱人意思表示的真实性，不存在重大误解、表达错误等问题。

2、从制度保障来看，公证机构、公证员具有制度保障上的独立性，不存在利益上的关联性，可以超然地为立遗嘱人提供法律服务。

3、严格的公证档案管理，一方面可以确保立遗嘱人的意思表示不消失，另一方面可以确保立遗嘱人意思表示的私密性。

4、公证员均是通过司法考试，并具有一定行业经验的人，有能力向立遗嘱人解释订立遗嘱过程中涉及到的实体上和程序上的法律问题。

5、公证保险和赔偿制度，可以确保赔付能力。如果出错，利害关系人可以获得充足的赔偿，不存在赔付能力不足问题。

因此，公证遗嘱具有可被赋予优先效力之先天条件，可以在立法中明确其优先效力。

四、公证遗嘱优先效力立法修改建议

虽然公证遗嘱优先效力规定在立法上具有正当性，是现实的立遗嘱人秩序需求的结果，但依然受到了广泛质疑。这与其诸多理念未能在法条中明确体现有关。因此，笔者建议立法中将立遗嘱人对公证遗嘱优先效力的自由意思自治显性化，明确规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱，除非立遗嘱人在办理公证遗嘱时声明该公证遗嘱不具有优先效力。”或“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更立遗嘱人声明具有优先效力的公证遗嘱。”

此外，公证遗嘱优先效力虽然由于当事人选择而产生，但一旦产生，变更遗嘱时，确实比其他形式遗嘱具有更多的不便。从某种意义上讲，这当然是立遗嘱人因为秩序偏好而付出的成本，但立法上我们应当尽可能减少这些不便，因此，笔者建议立法赠加赋予立遗嘱人更为方便的公证遗嘱撤回权，而不单一使用“再办一个公证”的方式来变更原公证遗嘱，可以规定：“立遗嘱人生前有权随时向公证机构撤回其在该公证机构所立公证遗嘱或其所立公证遗嘱之优先效力。”

（作者：江苏省南京市钟山公证处 谈者 徐梁栋）