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            论夫妻财产约定与夫妻赠与

     ——兼评《婚姻法》司法解释（三）第六条

                     杨晓林  段凤丽[①]

摘要：随着我国社会经济的发展，家庭财产日益增多，夫妻财产关系日益复杂，人们的婚姻家庭观念有了一定变化，部分婚姻当事人产生了夫妻财产关系多样化要求。

在夫妻财产关系上，我国《婚姻法》与《合同法》、《物权法》之间究竟是何关系，三者如何衔接，一直是困扰理论界和实务界的难点问题。尤其是《婚姻法》司法解释（三）颁行后，其第六条提出了“夫妻赠与”这一概念，非但没有解决实践中的同案异判现象，反而凸显了我国夫妻约定财产制立法的不足。

关键词  夫妻财产约定 夫妻赠与 约定财产制 立法完善

一、问题的提出

《婚姻法》司法解释（三）颁布后，其第六条提出了“夫妻赠与”这一概念，并认为夫妻之间的赠与超越了夫妻财产约定的范筹，且《合同法》中关于赠与的规定并未将夫妻身份排除在外。因此，夫妻之间的赠与适用《合同法》，结合《物权法》关于物权移转的法律规定，对于不动产的赠与未经公证或履行物权变动手续的，赠与人可以行使任意撤销权；而依照夫妻财产约定移转所有权无需履行物权变动手续，且《婚姻法》中未规定夫妻财产约定的变更和撤销制度，由此导致对此问题的不同认识裁判结果极为悬殊。实践中同案异判现象十分突出。

    （一）且看以下案例

    【案例一】 “7旬老人黄昏恋婚前约定赠房 婚后反悔起诉被驳”[②]

裁判摘要：

夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方都具有约束力。               

原告：刘先生，男，77岁，住北京市房山区

被告：王女士，女，47岁，住同原告

原告以夫妻财产约定纠纷，起诉要求确认婚前财产约定无效。

原告诉称，老伴多年前去世后，自己始终一个人生活。2010年3月，经人介绍认识了比自己小30岁的王女士。相差30岁的年纪，并没有给双方带来负担和差距。这也让刘先生产生了再组家庭的念头。

2010年4月，原告和被告签订了一份《财产约定协议书》，其中约定，现住房中归原告所有的50%份额归被告所有，双方其他婚前财产归各自所有。此外，对于双方婚后购置的财产，《协议书》中约定以实名制为准，若购买房屋、汽车，登记在谁名下就归谁所有等内容。　　                                                          

2010年5月，刘先生和王女士去民政部门领取了结婚证。　　　   

原告以签订的协议书显失公平为由，将妻子起诉至房山法院，请求法院判决协议无效。

被告诉称，对于婚前签订的这份协议，并不讳言是在为自己的将来着想，“他比我大那么多，万一有个三长两短就扔下我一个人，我该怎么办？当年要不是因为有这个协议，我也不会放心嫁给他”。　

房山法院经审理认为，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方都具有约束力。

本案中，原告和被告婚前签订的夫妻财产约定协议书，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此协议有效。原告主张双方签订的财产约定协议书无效，不符合《中华人民共和国合同法》中规定的几种合同无效的情形，因此，法院不予支持。

最终，法院驳回了原告的诉讼请求。

【案例二】 婚前协议约定房产加女方名字 法官：不作数[③]

    裁判摘要：婚前协议中承诺登记结婚后，将对方名字写进自己拥有产权的房产证上，应属于是对另一方的赠与。根据《合同法》及《婚姻法》司法解释（三）第六条的规定，在赠与的房产变更登记之前，赠与人有权行使任意撤销权。

原告：冯兰，30岁，哈尔滨人，年轻漂亮，公司普通职员。

被告：张强41岁，也是北方人，有过婚史，早年在杭州创业做生意，经过几年打拼在杭州买了房子，有一定经济基础。

原告以确认财产所有权纠纷诉至余杭法院，要求确认自己是房产的共有权人，并要求被告把自己名字加进房产证上。

原告诉称，原、被告于2008年上半年相识，不久就结婚生子。2009年12月，两人感情出现问题，很快离婚，孩子由张强抚养。后来，考虑到离婚对孩子身心的成长会造成不好影响，两人商量决定复婚。办复婚登记前，被告同意在房产证上加上原告名字；如有违反，被告须赔偿原告50万元。2010年11月5日，两人签了该协议。

11月11日，两人如期复婚。之后，原告多次要求被告按照婚前协议办理房屋过户手续，被告一直不肯。故而诉至法院，提出如上诉请。

被告辩称，两人虽签了这份婚前协议，但原告是以财产作为登记结婚的条件，有违公序良俗。退一步说，房产证上要加原告名字，应理解为是对所有权的赠与，根据《合同法》规定，赠与必须交付才能生效。

　　余杭法院判决认为，根据婚姻法解释(三)规定，被告在婚前协议中承诺在登记结婚后，将原告名字写进被告所有的房屋所有权证上，应属于是对原告的房产赠与。

　　在赠与的房产办理登记之前，被告不同意变更登记，相当于对赠与合同行使任意撤销权。根据婚姻法解释(三)规定，夫妻之间赠与房产，应按《合同法》中赠与的相关规定来处理。而根据《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经登记发生效力。

所以，虽然被告作出赠与表示，但未到房产管理局登记之前，仍有权处分该赠与权，包括撤销，因此法院判决驳回了原告的诉讼请求。

   【案例三】

裁判摘要：夫妻双方约定将一方个人财产赠与另一方的，该赠与尚未办理公证或房屋产权变更登记手续，并且该赠与不属救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的不可撤销的赠与。在该房屋权利转移之前，即房产证变更登记之前，赠与人有权撤销赠与。

原告：王女士

被告：冯先生

    冯先生与王女士在日本留学时相识。冯先生回国后购置了上海市大同花园的两套房屋。王女士回国后，两人于2002年2月登记结婚。婚后不久，两人即产生了矛盾。为平息矛盾，两人于7月签订了一份房产财产转让约定，冯先生声明将自己婚前购置的其中一套房子转让给妻子，上述房产自声明签订之日开始，属于王女士个人财产，与双方夫妻关系无关，不属于夫妻共同财产，王女士在受赠人栏内签字。但在房产交易中心，该套房屋的产权至诉讼时还在冯先生名下。同年11月，王女士即向法院起诉离婚，在法院判决双方离婚后，两人为了财产分割又接连打了几场官司，其中就涉及到该套房屋的产权。王女士认为该套房屋的产权应当确认为自己所有。但冯先生则认为房屋尚未办理过户登记，自己可以要求撤销赠与。

    上海市第一中级人民法院经审理后认为，虽然冯先生与王女士的约定属于赠与协议，但根据合同法的有关规定，除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同之外，赠与人在财产权利转移之前都可以撤销赠与。由于该套房屋未办理过户登记，房屋产权尚未发生转移，冯先生主张撤销是符合法律规定的。法院遂判决驳回了王女士要求确认该房屋所有权属自己所有的诉讼请求。[④]

   【案例四】兰州：婚前约定房产共有 离婚反悔输了官司[⑤]

裁判摘要：“房产属于两人婚后共同财产”的承诺，属婚前财产协议，具有法律效力，即使没有履行变更登记手续，也不能撤销。

原告：张莉，女

被告：刘军，男

2011年3月，原告以夫妻感情破裂为由将被告起诉至法院，要求与被告解除婚姻关系并按照婚前财产协议分割共同财产。

原告诉称，2007年，被告认识了比他小9岁的原告。不久，两人谈婚论嫁。为表忠心，被告自愿与原告签了一份财产协议，内容为“我对你是一心一意的，结婚后，位于上海普陀区的住房属于被告与原告婚后共同拥有财产。”没想到婚后不久，双方就出现了矛盾。现夫妻感情彻底破裂，原告要求离婚，并要求被告履行婚前协议。

 兰州中院终审判决认为，原、被告双方关于“房产属于两人婚后共同财产”的承诺，属于婚前协议，具有法律效力，遂准予两人离婚，财产按照协议约定进行分割。

（二）评析

“案例一”中，法院认为，原告将自己在涉案房屋中拥有的全部份额约定归被告所有，该约定属于“夫妻财产约定”，对双方具有约束力，不支持原告的反悔诉请。

“案例二”中，法院认为，在婚前协议中承诺登记结婚后，将对方名字写进自己拥有产权的房产证上，应属于是对另一方的赠与。根据《合同法》及《婚姻法》司法解释（三）第六条的规定，在赠与的房产变更登记之前，赠与人有权行使任意撤销权。

“案例三”中，法院认为，夫妻财产约定中将一方个人财产转为夫妻共同财产属于一方对另一方的赠与，该赠与尚未办理公证或房屋产权变更登记手续，并且该赠与不属救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的不可撤销的赠与。在该房屋权利转移之前，即房产证由一人变更为双方共有之前，赠与人有权撤销赠与。

“案例四”中，法院认为，“房产属于两人婚后共同财产”的承诺，属婚前财产协议，具有法律效力，即使没有履行变更登记手续，也不能撤销。

 以上四个案例均是双方书面约定一方婚前个人财产婚后归双方共有或一方所有，案例一和案例四因双方协议被认定为婚前财产约定，判决不可撤销；案例二和案例三将双方协议认定为夫妻之间的赠与，未经公证或变更登记前可以行使任意撤销权。这些案例集中体现了司法实践中因对夫妻财产约定认识上的分歧而导致的同案异判现象。究其根源，是我国夫妻约定财产制立法不足，缺乏可操作性和救济途径，加之对身份协议性质认识不足，相关法律和司法解释存在诸多冲突。

   二、观点之争

关于夫妻财产约定中将一方个人财产约定为双方共有或一方所有，是否属于合同法中的赠与，是否需要履行物权变动的手续，存在以下三种观点。

   （一）以《婚姻法》司法解释三第六条所持观点为代表，认为夫妻在婚前或婚姻关系存续期间将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，完全适用合同法。

我国关于夫妻约定财产制的主要体现在《婚姻法》第十九条中，具体为“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

　　夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。……”

这样简单、粗疏的规定难以承载夫妻财产协议所应当涵盖的丰富内容，导致在该项制度理解和适用上的巨大分歧。

    为了弥补该立法缺陷，达到定纷止争的目的，最高法院在《婚姻法》司法解释（三）第六条对之进行了明确，具体为“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”

    对之，最高人民法院民一庭庭长杜万华做如下说明：夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的财产赠与另一方，但没有办理房产过户手续，后双方感情破裂起诉离婚，赠与房产的一方翻悔主张撤销赠与，另一方主张继续履行赠与合同，请求法院判令赠与房产一方办理过户手续。对此问题应当如何处理呢？经反复研究论证后，我们认为，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有的财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。[⑥]

杨立新教授亦认为，“婚姻法司法解释三中有关夫妻身份关系及财产关系中，贯彻了《合同法》的一般规则，体现了夫妻双方对有关身份关系和财产关系的协议所具有的合意性质，必须按照《合同法》的规则处理，以保证夫妻在这些问题上的平等性。在最有争议的是婚前或者婚后房产赠与规定的第6条：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”对此，很多人认为这样的规定对女方不利，男方在结婚之前答应赠与，但没有进行过户登记，在离婚时反悔，法院不支持赠与的效力，就损害了女方的利益。不过，赠与是合同行为，合同行为就必须按照《合同法》的规定进行。”[⑦]

（二）以本文列举的案例（二）为代表，认为“夫妻财产约定中将一方个人财产转为夫妻共同财产属于一方对另一方的赠与，该赠与尚未办理公证或房屋产权变更登记手续，并且该赠与不属救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的不可撤销的赠与。在该房屋权利转移之前，即房产证由一人变更为双方共有之前，赠与人有权撤销赠与。”

           （三）认为“夫妻约定一方所有房产婚后共有或归另一方所有，属于夫妻财产制契约

范畴，不应比照赠与合同处理。”

    薛宁兰和许莉教授持此观点。她们认为，如果该第七条（注：《婚姻法》司法解释（三）草案中的“第七条”即正式公布稿的“第六条”）的本意是，夫妻约定将一方房产于婚后归属于夫妻双方共有或对方所有，符合赠与合同的特征，因此要适用《合同法》关于赠与合同的规定。这显然值得商榷。将夫妻约定财产制与夫妻之间的赠与行为相混淆，既反映了审判人员对约定夫妻财产制理解不够深入、准确，也凸显了我国约定财产制立法不足。”[⑧]

夫妻的婚前财产通常不等值，夫妻一般共同制的约定，使婚前财产较少的一方成为双方财产的共有人，无偿取得了相对方财产。例如，当事人约定一方婚前房屋婚后共有，则另一方婚后取得房屋共有权。在司法实务中，上述约定常被视为赠与行为，适用我国《合同法》关于赠与合同的规定，赠与人交付前享有任意撤销权。此种做法值得商榷。[⑨]

以上三种观点体现了人们对夫妻财产约定性质认识的分歧，主要集中在夫妻财产约定是属于身份性质的协议还是财产性质的协议，应该以婚姻法来调整还是财产法来调整。

笔者认为夫妻财产约定属于附随身份关系的协议，应当以婚姻法来调整；反之，将之看做财产法上的合同行为，用《合同法》来调整的观点是值得商榷的。

在实践中，将《合同法》适用于夫妻财产约定，认为将夫妻一方的个人财产约定为双方婚后共同财产属于夫妻财产约定，适用《婚姻法》；而将一方的个人财产约定为婚后另一方的个人财产，就认定为夫妻之间的赠与，交付或公证之前具有任意撤销权，无法回答实践中普遍存在的以下质疑：同样是通过夫妻财产约定无支付财产上的对价获得对方财产，为什么通过双方共有的方式获得对方部分个人财产就视作夫妻财产约定从而无需履行物权变动手续，不可任意撤销，而如果获得对方全部个人财产或者只是某项财产的全部就视作赠与，从而需要履行物权变动手续或经公证才失去任意撤销权呢？这种量的区别为什么会导致质的差异呢？该认识的法理依据何在？

更有极端一些的质问，如果是将个人财产或某项财产的百分之九十九约定给对方就视作夫妻财产约定，而将百分之百约定给对方就视为夫妻之间的赠与，这公平么？

“如夫妻可以约定女方婚前父母所送的嫁妆归共同所有。当然也可以约定一方婚前财产归对方所有。”[⑩]

另外，夫妻之间的财产约定往往因订立协议时的夫妻或准夫妻身份，带有很浓的感情因素，甚至是专为表达结婚的诚意而订立。既然能够通过协议自愿将个人财产约定为婚后双方共有或另一方个人所有，那么即使司法解释赋予一方交付或公证之前的任意撤销权，也可能因种种原因（如俗称的感情胁迫）无法真正拥有该权利，其结果只不过是在该协议上附加“放弃任意撤销权”的承诺而已。

因此强行将《合同法》植入婚姻家庭关系，违背婚姻家庭法的本质属性和价值取向。

《婚姻法》与《合同法》、《物权法》同属民事特别法且处于同一位阶。而且，《合同法》第二条第二款明确规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”那么作为《婚姻法》重要制度的夫妻约定财产制度究竟属于财产协议还是身份关系的协议？

三、夫妻财产约定属于身份关系协议还是财产关系协议、以夫妻财产约定变动产权是否需要履行物权变动手续？

 笔者认为，夫妻财产约定属于附随身份关系的协议，依约定变更产权无需履行物权变动手续。

（一）夫妻财产约定属于附随身份关系的协议。

    夫妻约定财产制，又称夫妻财产制契约制度，是指夫妻以契约方式商定婚前财产和婚姻关系存续期间所得财产的归属、管理、使用、收益、处分、及债务清偿、婚姻解除时的财产清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。[11]

    约定财产制作为与法定夫妻财产制并存的一项制度，一般包括以下内容：约定的时间、约定的具体内容（可供选择财产制的类型）、约定的形式、约定生效的条件、约定的法律效力（包括对内和对外效力）。[12]

关于夫妻财产约定的性质，在学说与立法实践中，主要存在以下两种观点：第一，身份行为说。日本学者以行为效力为标准，将身份行为分为形成的身份行为（直接以身份的创设、变更和废止为目的的行为，如结婚、离婚、收养等）、支配的身份行为（基于身份而于他人的身上所为某种身份的支配行为，如亲权的行使、婚姻的同意行为等）和附随的身份行为（系附随于身份关系的行为，又可分为附随于身份行为的行为与附随于身份法的事实行为，如附随于婚姻的夫妻财产契约属于前者，而继承的限定承认或抛弃、特留分扣减权的行为属于后者）。[13]夫妻财产契约正是以结婚这一形成的身份行为为前提，并附随此行为发生的身份行为。附随的身份行为既然是身份行为的一种，夫妻财产契约当然就属于身份行为。第二，财产行为说。财产行为说认为，夫妻财产契约是不同于身份行为的，是涉及自然属性的财产法的法律行为——即财产行为。因此，在法律适用上，除亲属法上有特别规定外，应适用财产法的一般性规定。

身份行为是指以发生身份关系的变动为内容或目的的民事法律行为，财产行为是指发生财产关系的变动为内容或目的的民事法律行为。而夫妻财产契约是以夫妻之间的财产关系为其内容，而不涉及一定身份的得丧变更，相反，在夫妻财产契约中双方当事人的身份已经特定。因此，从本质上看，夫妻财产契约应当是一种财产行为。但是，夫妻财产契约毕竟不同于普通的财产契约，其以夫妻身份的变动为生效条件。[14]

笔者认为，在夫妻财产约定性质上，虽一直存有争议，但夫妻财产约定附随身份关系，不能简单以财产法来调整，是无法否认的。

    史尚宽先生在其《亲属法论》第三章第六节第三目第三款中讨论“夫妻财产制”，[15]并且认为“亲属法为关于身份生活之法。……身份生活一方面为关于身份关系之设定、废止及变更，他方面为有此身份者间所生之权利义务。[16]

    日本学者久保教授、中川淳教授、高梨教授认为夫妻财产制契约为身份契约，因此具有结婚能力之人即有订立夫妻财产制契约之能力。[17]

“值得注意的是，大陆法系各国的法定夫妻财产制，在法律适用上冲突甚少。究其原因，可能表现在两个方面：(1)基于身份而发生的财产变动，与身份密切相关，大陆法系国家一般都将其作为夫妻财产制的内容直接规定于亲属法中，作为婚姻的直接效力，仅及于婚姻当事人双方，不涉及与第三人的关系，不受财产法的调整。”[18]

笔者认为，夫妻财产约定以财产协议的形式呈现，但毕竟基于夫妻身份而发生和变更，具有人身附随属性。不能简单以一般财产契约的等价有偿原则来衡量和规范。

因此，将夫妻财产约定直接纳入《合同法》的调整范围，模糊了财产法与身份法的界限，违背了婚姻家庭关系的价值取向和规律，必然导致认识上的混乱和结果上的不公平。

（二）依夫妻财产约定变动产权无需履行物权变动手续。

夫妻财产约定在性质上附随于夫妻身份，则依夫妻财产约定变动产权无需履行物权变动手续。正如史尚宽先生所说：“夫妻财产契约之订立，以婚姻成立为前提，因结婚于配偶及对于其继承人之关系，即发生财产契约之物权的效力。”“夫妻财产契约，直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权利之移转。”[19]

在私法领域，物权法与婚姻法分属于财产法与身份法，其法律适用规则应体现一般财产法与特别财产法的区别。基于身份关系产生的财产关系不应完全适用财产法。在夫妻财产契约的效力上，身份财产法优于一般财产法。因此，我国《婚姻法》应立足于公平价值，公平价值优先于平等价值，明确赋予夫妻财产约定直接在夫妻之间产生物权变动的效力。[20]

笔者赞成这样的观点，《婚姻法》19条所规定的“约定对双方具有约束力”，这里的“约束力”与一般财产合同所产生的债的效力不同，其效力规则具有特殊性，应适用亲属法的特别调整，约定一经生效，即在夫妻之间产生财产权利的变动，即直接具有物权效力。

四、我国夫妻约定财产制立法不足，司法解释与立法价值之间存在冲突，亟待立法完善。

    （一）立法现状

我国1980年婚姻法将约定财产制作为法定财产制的附属和补充加以规定。2001年婚姻法修正后，将夫妻约定财产制与法定财产制并列且赋予约定财产制优先的效力。对夫妻财产协议的规定主要体现在《婚姻法》第十九条，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

　　夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

可以看到，我国婚姻法虽然比较明确地规定了夫妻财产约定的主体、内容、形式、效力、债务清偿等一系列问题，但过于简单，难以操作，是实践中同案异判现象的根源所在。因此完善我国夫妻财产约定制度十分必要。

   （二）完善我国夫妻财产约定制度的设想

    纵观夫妻约定财产制比较成熟国家的立法，我国的夫妻约定财产制明显存在规定过于简单、概括，难以操作的问题。主要表现为未明确夫妻财产约定时间及生效时间、未明确夫妻财产约定的类型是否受到限制、缺乏公示制度，夫妻财产约定对外效力脆弱、缺乏对约定变更或者撤销的规定。

        1、应当明确夫妻财产约定的约定时间及生效时间。

    该问题本质上与夫妻财产约定的主体是一个问题的两个方面。《婚姻法》未对财产约定

的时间予以明确，导致对婚前财产约定的性质和效力问题存有争议。婚姻当事人什么时候订立夫妻财产契约，内容如何约定，因婚姻当事人的婚姻状况、财产情况不同而不同，法律没有必要干涉。也有人认为，男女双方在婚前不符合主体资格要求，因为双方的身份还不是“夫妻”，故婚前不得约定。学者们一般认为，夫妻财产约定的时间，可以在结婚前、结婚时或婚姻关系存续期间。[21]

夫妻婚前订立财产契约的，于双方结婚之日进行登记时起生效；婚后订立财产契约的，于双方订约且在婚姻登记机关登记之日起生效。

2、应当明确约定财产制的类型和具体内容。

现实生活中，婚姻当事人之间的财产约定多种多样，如何认定其性质十分困难。因此，明确我国约定夫妻财产制的具体内容，不仅可以减少法律适用中的争议，也可以对民众选择约定财产制有所引导。[22]约定不明确也是导致学界对此认识不一、司法实务中同案不同判的根源。

因此，立法首先应当明确我国约定财产制具体可以约定的财产制类型。另外，婚姻法第19条只规定双方可以约定财产的所有权，却并没有考虑到夫妻在共同生活中对双方财产的管理、利用和流转方式等方面事项也有约定的需要。约定的内容是否也可以是对财产使用权、收益权、处分权等某项权能的约定，法律并没有明确规定。社会和法制发展的要求使得所有权不再是一个不可分割的整体，占有、使用、收益权能都可以和所有权分离而非所有人行使。

[23]   

    3、应当完善约定形式，构建约定的公示制度，加强约定的对抗效力

    为确保夫妻财产约定的严肃性，也为平衡解决善意第三人和夫妻双方的财产利益问题，建议立法增加夫妻财产约定的公示问题。就具体的公示要求，可分为两点：夫妻婚前约定财产的，在其婚姻登记时同时将夫妻财产约定的内容予以登记，并将其书面形式附于登记档案中备案；夫妻于婚后对财产进行约定或对原约定进行变更、撤销的，应到婚姻登记机关进行补充登记或变更、撤销登记。夫妻财产约定以在婚姻登记机关登记备案为准，登记可发生对抗第三人的效力；不登记的只发生对内效力而不发生对外效力。这样不仅能保护夫妻双方各自的财产权利，也有利于保护与约定财产的夫妻进行民事活动的第三人的合法权益。[24]

    4、应当明确规定变更或撤销的条件和程序。

对于夫妻财产约定的变更和撤销，在夫妻财产约定制度成熟的国家都有详尽的规定，而我国婚姻法却未作任何规定，制约了约定财产制作用的发挥。

约定是否可以变更，还是约定一经作出就不得变更和撤销，人们认识不一。有人认为，根据契约自由精神，夫妻双方既然可以订立财产契约，自然就有协议变更和撤销的权利，法律对此不应该禁止。[25] 

也有人认为，应增加约定不得任意变更的法律条款，要严格限制夫妻财产契约的变更和撤销，以保护交易安全和第三方的合法权益。如一方要求变更而他方不同意的，不能当然终止约定的效力而适用夫妻财产法定制，为了公平，应交由一定的机关裁决是否变更。而且要求变更的一方，必须提出可以变更约定的法定理由。除非双方协商一致或有法定理由，夫妻财产契约不得变更。

应当增设夫妻非常财产制。从国外的相关立法看，只要有共有制存在，无论是法定共有还是约定共有，均有相应的终止共有制的救济途径。这种救济途径主要表现为两项制度：一是共有财产撤销制度。另一种是宣告非常财产制度。[26]

鉴于非常财产制存在的必要性，《婚姻法》司法解释（三）第四条以婚内析产的方式引入了非常财产制的理念，即“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外： (一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的; (二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”但由于我国夫妻约定财产制本身的不成熟不完善，并未彻底解决撤销或变更的根本问题，如婚内析产后，双方是自然实行分别财产制，还是保持原有财产制，亦还是实行法定夫妻财产制，这些均未涉及。

笔者认为应当在未来立法中对之予以明确。既可以采取双方约定变更的方式，也可以通过诉讼，法定变更为分别财产制，同时对变更予以公示。

On Marital Property Agreement and Marital Gift

--And Commons on Article Six of Judicial Interpretation of Marriage Law (third version)

By Yang Xiaolin,Duan Fengli,Yuecheng Law Firm

Abstract

Along with the development of Chinese social economic, family property is increasing, marital property relationship is becoming more and more complicated, and the people’s attachment to the family is changing, thus some marital clients develop various demands in marital property relationship. 

In marital property relationship, what is the relation between Marital Law, Contract Law and Property Law and how do these laws join one another have been difficult issues in theory and in practice, especially when Judicial Interpretation of Marriage Law (third version) was issued for enforcement. Its Article Six put forward the concept of marital gift, which had not solve the phenomenon of different rulings on similar cases, but instead highlighted the insufficiency of the legislation of marital contractual  property system.

 

作者简介：

 

杨晓林律师：北京岳成律师事务所合伙人，中国婚姻家庭法方向专业律师，“家事法苑”律师团队带头人，北京市朝阳区律师协会民事业务研究会秘书长、家事法研究部部长，中国婚姻家庭法学研究会理事，中国人民大学律师学院客座教授；2001年律师执业，2004年7月起专注于婚姻家庭继承法领域，婚姻继承案件代理经验丰富。

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段凤丽律师：北京岳成律师事务所律师，中国政法大学法学硕士，中国婚姻家庭法方向专业律师，专注于婚姻继承领域。

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